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各地人民群众对劳动合同法草案的意见(二)

2018/6/3 9:16:51 沛县劳动争议律师



    《中华人民共和国劳动合同法(草案)》自2006年3月20日向社会公布征求意见以来,在社会上引起强烈反响,各地人民群众通过网络、报刊等媒体积极提出意见。截至2006年4月6日上午8时,全国人大常委会法制工作委员会共收到各地人民群众意见37560条, 其中3月28日至4月6日共收到各地人民群众意见32791条。现将3月28日至4月6日提出的主要意见简报如下: 
 
    一、总的看法 
    很多群众都认为,草案向全社会公开征求意见是民主立法、科学立法的重要举措,这种做法值得赞扬。 
    多数群众认为,草案结构安排、内容设置等方面都比较科学,既立足于现实,又着眼于长远,是一部真正关心弱势群体,保护职工群众利益的法律,是弱势群体的保护神,盼望草案在作相应修改后,能在“五一”节前就正式出台,以使劳动者的权益得到保障。 
    有的认为,草案在规范劳动合同关系当事人权利义务的同时,规定了政府的监督检查责任,具有极强的现实意义。 
    有的认为,草案的立法思路是倾向保护劳动者,但没有考虑到劳动者的分层情况,因此草案的具体规定不是倾向底层劳动者,而是倾向高层的劳动者,使得草案成为“贵族劳动者的保护法”。目前草案的一些规定偏离了中国实际,建议草案从“高标准”的思路向“广覆盖”的思路转变,扩大草案的适用范围,切实保护底层的劳动者。 
    有的认为,草案有些概念过于宽泛,很多规定有利于劳动者,但过于笼统,可操作性不强,在实践中必然会产生争论。 
    有的认为,用人单位有多种类型,草案在设计条文时却将用人单位只定位为国有大中型企业,没有充分考虑私营中小企业的实际情况。大量的小型私营企业,靠微薄的利润来维持正常的经营活动,为缓解劳动就业压力做出了贡献。如果完全按照草案现有内容实施,如合同解除要支付相应经济补偿等,许多中小型私营企业就很有可能面临倒闭和破产。 
    有的认为,构建和谐劳动关系,不能只通过监管和处罚等手段来实现,让一个被法律“专项整治”的群体积极主动参与构建和谐劳动关系不太现实,一个靠举报、申请仲裁、诉讼才能实现自己权益的劳动者群体也难有和谐的感觉。建议草案不能只想着整治,还应多想想政府的责任,考虑如何建立机制,鼓励用人单位和劳动者共同参与构建和谐劳动关系,如政府通过公共网站为用人单位免费公示劳动合同的基本标准,劳动者可以免费查询,解决信息不对称的问题,利于形成良性竞争。 
 
    二、关于立法宗旨 
    对于劳动合同法立法宗旨,讨论热烈,意见分歧明显。多数赞成草案在第一条中旗帜鲜明地保护劳动者地合法权益,认为劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势,而劳动者过于弱势,如果草案对用人单位和劳动者进行同等保护,必然导致劳资双方关系不平衡,背离劳动合同法应有的价值取向。 
    有的则持反对态度,认为任何一部法律都要做到公平。不是所有的劳动者都是弱者,有些社会急需的高素质劳动者在劳动关系中就处于强势;劳动者不是在任何时候都是弱者,在劳动力求大于供时劳动者就不是弱者。用人单位不是社会主义的破坏者,与劳动者一样都在为社会作贡献。用人单位需要经受市场经济的考验。因此用人单位的合法权益在劳动合同法中也需要得到保护,建议将草案的立法宗旨修改为保护劳动合同双方的合法权益。 
    有的认为,草案应当保护劳动者和用人单位双方的合法权益,以促进和谐劳动关系的形成。鉴于劳动者的弱势地位,可在具体条文中适当向劳动者倾斜,但这不影响草案的立法宗旨是保护劳动合同双方的合法权益。 
 
    三、关于立法依据 
    多数群众认为劳动法是向劳动者倾斜的,劳动法颁布已经有十多年了,实践证明其能够维护职工的合法权益,草案应该以劳动法为依据,理直气壮地保护劳动者。 
    有的认为劳动法是1994年人民群众主人翁地位下降到历史低谷时制定的,因此劳动法忽略了作为国家经济支柱的国有企业职工主人翁的地位和作用。为了体现新时期的特点,建议大幅度修改劳动法,草案应不以劳动法为依据,而直接以宪法为依据。 
    有的认为,草案是以劳动法为依据的,但从内容看,有许多地方相对于劳动法而言都有不同程度的突破,建议解决草案与劳动法之间的衔接问题。 
 
    四、关于劳动关系的定义 
    草案第三条规定,本法所称的劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。有些群众认为,劳动关系的概念是草案的基础,建议慎重界定,目前草案对劳动关系的界定过于宽泛、原则,对指导实践工作,解决用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系争议的作用不大,而且引起其他歧义,建议修改。 
    有的认为,是否构成劳动关系不能以“为其成员”为判断标准。当前市场经济中,产生了越来越多的不为用人单位成员的职业,如农民工、季节工、演艺员、单位的编制外雇员等,有些劳动者可能为用人单位工作了很多年,但仍不是用人单位的成员。以“为其成员”为判断是否是劳动关系的标准,与草案中有些规定矛盾,如以完成一定工作为期限的劳动合同中的劳动关系,外国企业等在中国境内与劳动者建立劳动关系等。 
    有的提出,“为其成员”、“单位的管理”都不能成为劳动关系的构成要件,如果用人单位不确认“其为成员”或者隐藏、销毁“为其成员”和“单位的管理”的证据,或者劳动者无法提供这些证据,法院就可能判决劳动关系不存在。 
    有的提出,“提供有报酬的劳动”不能成为劳动关系的构成要件。有些志愿者开展自愿活动,有的甚至义务劳动好几年,尽管志愿者的劳动不需要报酬,但其与用人单位形成了劳动关系,其劳动保护、保险等权益需要得到保护。有些大学毕业生愿意从事“零工资”的工作,没有报酬的劳动者的其他劳动权益需要得到保护,其与用人单位当然也形成劳动关系。 
    有的认为,草案对劳动关系的界定比较含糊,不能区分劳动关系与雇佣关系、劳务关系、加工承揽等民事关系。建议以劳动岗位与用人单位的生产经营业务过程是否能够分离为区分标准,如果劳动者的岗位与用人单位的生产经营业务过程不能分离的,就构成劳动关系。 
 
    五、关于集体合同 
    很多群众一致认为草案仅仅提到集体合同是不够的,应该对集体合同进行专门、集中的规定。有的认为,集体合同是以全体职工的身份订立的合同,全体职工所对应的一方就是投资者一方,因此集体合同就是劳方和资方的一个权利、责任和义务的总约定和协议。集体合同和劳动合同有着不可分割的天然联系,在一些地方实践中集体合同已经成为调整劳动关系的有效机制,因此集体合同应该是劳动合同法的灵魂。 
    有的提出,许多国家的实践证明,集体合同是提高劳动者在劳资关系中地位的有效举措,也是稳定劳动关系的基石。我国劳动法中规定了集体合同,但相应条款不具有可操作性,形同虚设。实践中,作为弱势一方的劳动者无法借助集体合同形成合力,也就不具备与用人单位平等协商的地位。集体合同的缺位成为阻碍和谐劳动关系形成的原因之一,建议草案设立专章来推进和规范集体合同。 
    有的认为,在草案中对集体合同制度作出专章规定有利于劳动合同与集体合同两种制度的相互协调,有利于明确界定与规范集体合同,彰显集体合同制度的独特性和重要性,推动集体合同制度的建立与完善,为充分发挥集体合同制度的作用提供更加明确的法律依据。 
    有的认为,草案应强化用人单位签订集体合同的意识,明确规定用人单位无正当理由不得拒绝签订集体合同,对拒不建立集体协商签订集体合同制度的企业给予处罚,并规定不得被推荐参加政府、工会举办的各种先进性评奖。 
    有的建议草案应对集体合同的适用范围、主体资格、必备条款、期限、签订、履行、变更、监督、劳动争议等作出明确规定。 
    有的建议,草案增加规定各级地方人民政府劳动保障及有关部门与相应的工会组织、企业代表组织建立协调劳动关系三方机构,参与集体合同的制定,对用人单位执行劳动合同、集体合同制度的情况进行监督检查。 
 
    六、关于劳动合同的行政主管机关 
    许多意见认为,劳动合同的行政主管机关应该是劳动保障部门,建议删去草案第六条第二款中乡、镇人民政府对劳动合同制度实施监督权的规定。有的群众认为,草案第六条第二款的规定与劳动法第八十五条的规定不一致。 
    有些群众认为,执法主体多元会导致部门利益的冲突,县级劳动保障部门与乡镇人民政府是平级的,如果两个平级的单位同时管一个事,肯定会产生相互推诿的情况,不利于保护劳动者的权利。 
    有的意见认为,过去都是由劳动保障部门负责监管劳动合同制度的实施,乡、镇政府没有设立专门的主管劳动口的工作部门,也没有配备熟悉劳动法的专职工作人员,在实际工作中很难去履行这一法定职责,建议修改为县级以上劳动保障部门在必要的时候可以委托乡、镇政府负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。 
 
    七、关于工会的作用 
    有些意见认为,工会组织是联系领导与职工的桥梁纽带,涉及劳动者切身利益的事项,应当由工会牵头协商解决,草案应突出工会组织在劳动合同制度中的作用。 
    有的认为,实践中应该积极发挥工会的作用,草案尽管规定了工会的职责,但没有对工会履行职责提供必要的条件,更没有规定工会不履行职责的法律责任,建议作出修改。 
    有的反映,有些用人单位没有成立工会;有些用人单位虽然成立了工会,但工会主席由单位副职领导、原领导或者人事部门主管兼任;有些用人单位虽然有工会,但工会主席是普通职工,没有多少发言权,自己的权益都很难维护,因此建议草案作出相应调整。 
    有的建议删去草案中有关工会直接与用人单位协商,制定单位规章制度和签订集体合同的规定。在实践中,工会组织实际上是用人单位的管理机构,与用人单位共兴亡,与劳动者的切身利益关系不大。如果允许工会直接与企业协商有关规章制度或者集体合同,那么用人单位都会选择与工会领导进行协商的途径,职工大会或者职工代表大会就可能成了摆设。 
    有的提出,草案应该明确规定工会的类型,是用人单位内部的工会,还是超越用人单位的一定区域内的工会组织。 
 
    八、关于加强对老职工的保护 
    很多老职工建议草案要倾向保护老职工的合法权益,认为老职工工作了二十多年,为社会、为国家奉献了青春,作出了较大贡献。这些老职工,尤其是女性40周岁以上,男性50周岁以上的老职工,由于资格老,工资相对高,给用人单位带来的负担重,容易成为用人单位解除或者终止劳动合同的对象。由于客观原因,老职工的就业能力相对较差,一旦失业很难再就业,老职工的就业问题很容易成为社会问题,因此建议草案应对老职工进行重点保护。有的则持反对观点,认为市场经济就是优胜劣汰,如果过分保护老职工的权益,必然会影响到青年一代的就业和发展,建议适当保护。 
    为保护老职工的合法权益,有的建议草案应明确规定女年满45周岁、男满55周岁的劳动者,除法律另有规定和不可抗力外,用人单位不得解除劳动合同。有的建议,草案应明确规定签订无固定期限劳动合同的条件,如果在一个单位连续工作20年以上,或者女性年龄在40周岁、男性年龄在50周岁以上的劳动者,有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同。 
    有的建议,为保护老职工的合法权益,草案应对固定期限劳动合同的最低期限作出规定,任何劳动合同都不得低于法定的期限。同时规定劳动者与同一用人单位签订有固定期限劳动合同的次数不得超过一定数量,达到了法定次数的,必须签订无固定期限劳动合同。 
    在实践中,用人单位裁员,基本上是先裁在单位工作时间较长、年龄较大、工资较高的老员工,特别是一些将要与用人单位签订无固定期限劳动合同的老员工。有的建议,草案明确规定不准裁减工龄30年以上的老职工。 
    很多群众认为草案第三十九条规定的法定情况下,解除和终止劳动合同用人单位必须支付经济补偿金的规定非常好,对劳动者,特别是老职工非常有利。但很多老职工对草案第三十九条第二款中有关劳动终止计算经济补偿时,劳动合同每存续5年,经济补偿减少10%的规定表示反对,认为这是对老职工合法权益的侵害,于情于理都不应该这么规定。如果按照草案的规定,就形成工作时间越长,终止合同时得到的补偿越少的结果,如果工作30年,终止合同就得不到什么补偿了。 
    有的国有企业职工反映,一些用人单位为了达到不与劳动者签订无固定期限劳动合同的目的,有意将一些老职工从一个国有企业通过组织调动到另一个国有企业,由于工龄不能继续计算了,劳动合同相应的从无固定期限签成了有固定期限,用人单位从而达到在劳动者退休之前把劳动合同解除的目的,建议草案对这种恶意调动的情况下,对工龄如何计算及劳动合同的类型作出规范。 
    有的建议,草案增加规定用人单位如使用年满女40周岁、男50周岁的失业人员,国家应给予一定的税收优惠。用人单位如使用年满女45周岁、男55周岁的失业人员,原由用人单位上缴的社会基本保险由地方财政共同支付。 
 
    九、关于事实劳动关系的处理 
    草案第九条第三款规定,存在事实劳动关系的,视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限的劳动合同。草案第三十二条规定用人单位在三种情形下可以解除无固定期限劳动合同。有的认为,因为草案第三十二条中解除劳动合同的情形规定得非常模糊,使用人单位行使解除合同权时实际受到的限制很少,极易钻空子,因此用人单位会倾向于与劳动者签订无固定期限劳动合同或故意不签订书面劳动合同,这既不利于草案第九条中规定的劳动合同应以书面形式订立的严格执行,也不利于实现稳定的劳动用工关系和切实保护劳动者合法权益的初衷,建议草案明确规定,用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的,除有充分证据证明属于草案第三十一条规定的情形外,用人单位不得解除合同。 
    有的认为,草案第九条的规定可能使得劳动者为达到签订无固定期限劳动合同的目的,故意不与用人单位签订固定期限的劳动合同,建议对未以书面形式订立劳动合同的情形加以明确。 
    有的提出,在实践中有些事实劳动关系的劳动者,在发生工伤后,往往没有证据证明自己是用人单位的职工,从而无法认定工伤,建议草案明确规定双方就是否存在事实劳动关系发生争议时,由用人单位承担举证责任。 
    有的建议,草案对因事实劳动关系所签订的无固定期限劳动合同的开始时间作出规定,明确劳动合同自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。 
 
    十、关于劳动力派遣 
    对劳动力派遣问题讨论非常热烈,大家都认为目前我国劳动力派遣市场比较混乱,但对劳动力派遣这种用工形式是否要保留有不同看法。有些劳动者建议取消劳动力派遣这种用工形式,认为劳动力派遣是一种畸形的用工形式,彻底动摇了劳动者在劳动关系中的主体地位。通过劳动力派遣这种形式,用人单位躲避风险、逃避责任,派遣单位追求到了经济利益,唯有被派遣劳动者的合法权益得不到保证。 
    更多的群众提出,完全取消劳动力派遣是不现实的,但草案对劳动力派遣的规定刚性不足,制约性不强,建议对这种用工形式作出更加严格的限制。有的建议提高劳动力派遣的准入门槛,不仅要设置劳动力派遣单位资金条件,还要对从事劳动力派遣业务的人员资质作出规定。有的建议严格限制劳动力派遣用工形式的适用范围,范围应限定在钟点工、季节工或者建筑承包工中,一般性的行业要明确禁止采取这种用工形式,用人单位固定的主要工种或者岗位不能接受劳动力的派遣,特别要禁止批量转移农村劳动力到发达地区大型外资企业务工采取劳动力派遣形式。有的建议明确劳动力派遣的期限,严禁用人单位长期使用派遣劳动力。有的提出应界定劳动力派遣单位、用人单位和劳动者三者之间的关系,明确规定派遣单位与用人单位之间的约定不能对抗劳动者,劳动者在派遣劳动中受到侵害的,派遣单位和用人单位承担连带责任,避免互相扯皮。有的建议严格法律责任,对于劳动力派遣单位和用人单位互相推诿或者恶意串通侵害劳动者合法权益的行为,给予严厉处罚。 
    有些劳动力派遣单位认为,草案第十二条关于劳动力派遣单位必须提供每个劳动者不低于5000元备用金的规定过于苛刻,是对劳动力派遣这种新生事物的打击,现有的劳动力派遣单位,特别是规模比较大的劳动力派遣单位很少有能承受的。有的认为,将备用金存入指定银行帐户的操作难度比较大,劳动力派遣中劳动者的流动性强,增减幅度大,备用金要适时按照人员的变动进行相应变化。这样不仅派遣单位需为此疲于奔命,劳动保障部门也很难进行监控。有的认为,备用金的数额非常大,闲置这么一大笔资金是一种浪费,同时还要考虑如何确保这笔资金的安全。 
    有些派遣单位认为,草案关于派遣合同满一年必须终止的规定不合理,建议取消年限限制。企业不是公益型或者财政拨款的单位,需要一批有素质、业务熟练、懂得用人单位规章制度的劳动者从事生产,如果派遣合同只能签订一年,不仅使得用人单位不得不面临每年接收大量新手的压力,对劳动者也并不一定有利。有的认为劳动力派遣合同期限的长短不应该是行政部门干预的事项,草案的规定使得劳动保障主管部门过度介入到劳动者与用人单位之间,不但会使劳动保障主管部门不堪重负,也不能很好的解决存在的问题。 
    有的提出,不少劳动力派遣单位是劳动保障部门开设的,自己监督自己容易产生问题,建议草案增加规定劳动保障主管部门、劳动监察人员或者家属不得成立劳务派遣组织,其成立的职业介绍机构只能开展职业介绍,不得开展劳务派遣业务,与劳动者直接建立劳动关系、签订劳动合同。 
    有的反映,很多地方存在劳动代理和人事代理,分别挂靠在劳动保障部门和人事部门。人事代理延续着计划经济时期一些做法,如接收大中专毕业生,存放管理毕业生档案等。人事代理不能为大中专毕业生的就业提供服务,但有些人事代理却从事劳动力派遣的业务,建议对此明令禁止。 
    有的认为,实践中家政、家教行业也有劳动力派遣的用工形式,但接受劳务的多数为个人或者家庭。如果草案对劳动力派遣这种用工形式予以承认,就不应该把个人或者家庭等接受主体排除在外,建议把接受单位修改为接受方。 
 
    十一、关于竞业限制 
    有的意见赞同草案关于竞业限制的规定,认为目前越来越多的保密协议、竞业限制条款,极大限制了技术人员离职后的就业范围。用人单位往往在签订竞业限制协议书时说明日常工资中就已经包括了竞业限制的经济补偿。草案有关竞业限制补偿金及支付时间的规定,在保护用人单位的知识产权和商业秘密的同时,有利于劳动者在具备一定经济条件的基础上保护这些信息。 
    实践中,劳动者泄漏用人单位商业秘密的事件屡次发生,对用人单位造成了重大的伤害。有些用人单位过分夸大商业秘密的范围,损害劳动者的合法权益。有的建议,草案在规定竞业限制的同时,增加规定用人单位可与劳动者在劳动合同中约定,劳动者负有保守商业秘密的义务,并可约定相应的违约责任。劳动合同法应对商业秘密的具体范围作出合理界定。 
    有的提出,一些国防科研单位中的劳动从业人员,也涉及到竞业禁止的问题,但这些劳动从业人员涉及到的技术等秘密很难说是商业秘密,应该属于国家秘密。国防科研单位虽然规定了涉密人员的保密责任和离岗后的脱密期,但难以制约违规行为,建议草案中竞业禁止条款同样适用涉及国家秘密的劳动者。 
 
    十二、关于同工同酬 
    很多群众反映,现在很多企业中存在多种用工形式,不同身份的劳动者,尽管从事相同的工作,待遇有着极大的差异。同工不同酬是劳动关系中最不和谐的因素,不仅损害了劳动者的权益,也损害了国家的利益和政府的形象,建议草案明确规定同工同酬原则。 
    有的反映,其所在单位至今还实行多种用工制度,如国营工、集体工、国营合同工、集体合同工、临时工、临时代办工等。其中集体工的收入低,经常加班,没有加班工资,从事有毒和重体力工种,不发劳保用品等等,违反劳动法的情形严重,集体工的劳动权益得不到保障。 
有的反映,现在有些用人单位规定了正式工、聘用工、借调工、临时工、促销员、导购员、咨询员等五花八门的用工形式,不同的用工形式相对不同的工资待遇,人为地制造不公平因素,侵害劳动者享有的按劳分配和同工同酬的权益。 
    有的反映,在有些地方的电力、烟草、电信、银行等垄断行业,其营业大厅内的一线营业员几乎都是临时工,他们的劳动量比正式工大,但工资却只有正式工的三分之一,甚至十分之一,工作还很不稳定。有的邮政企业,其邮件投递员等重累岗位也多数是临时工。甚至有些电视台、报刊的编辑记者也分三六九等,相当部分是低人一等的借调和劳务人员。大量临时工的存在造成了同工不同酬的不合理现象,建议草案取消临时工这种用工形式。 
    有的提出,劳动力派遣的泛滥,也是造成同工不同酬的重要原因。在一些劳动力派遣中,被派遣的劳动者比用人单位的正式职工干的多,但拿的工资只有正式职工的五分之一或三分之一,在工作中还要小心翼翼,不然随时有被解聘的可能。建议将草案第十二条修改为被派遣的劳动者在提供劳动时所享受的薪酬和各种福利待遇应不少于接受劳务单位的正式职工。 
    有的提出,在有些国有企业存在男女同工不同酬的情况。男女职工同一天进单位,由于退休年龄规定不一样,出现退休工资不一样,建议草案对这种不合理情况作出规范。 
 
    十三、关于严重违反规章制度,用人单位可以解除劳动合同 
    很多群众指出,草案有关劳动者严重违反用人单位的规章制度,用人单位就可以解除劳动合同的规定非常容易被用人单位恶意使用,建议作慎重考虑,对用人单位利用规章制度解除劳动合同规定一些制约性条件。 
    有的认为,草案第三十一条第(二)项与劳动法第二十五条第(二)项的规定基本相同,劳动法的该项规定在实践中已经引起了很多劳动争议。一些用人单位既想解除劳动合同,又不想承担对劳动者的经济补偿责任,就千方百计的通过制定规章制度的途径来凑条件,使得劳动者稍有错误就被按严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同。 
    有的认为,何为“严重违反”含义不清,劳动者迟到十分钟是否属于严重违反用人单位的规章制度,建议草案对“严重违反”能作出进一步的规定。 
    有的提出,用人单位的规章制度如果是霸王条款,劳动者是否还应遵守。建议对本项中的规章制度作出限定,必须是合法合理的规章制度。为保证规章制度能合法合理,建议草案能够明确规定用人单位的规章制度,必须经工会或者职工代表大会讨论通过,并报当地的劳动保障主管部门审核备案后才算生效。 
 
    十四、关于裁员的限制 
    劳动法第二十条规定用人单位只要裁员,就必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取意见,并向劳动保障主管部门报告。有的认为,草案第三十三条中关于用人单位裁员50人以上的才向工会或者全体职工说明情况,进行协商的规定与劳动法的规定不同,不仅缩小了用人单位裁员向工会或者全体职工说明情况的范围,而且简化了用人单位裁减人员的程序,取消了提前30天的要求,建议草案予以调整。 
    工会法第二十一条规定,企业侵犯职工劳动权益的,工会可以提出意见协调处理;职工向人民法院起诉的,工会应该给予支持和帮助。有的认为,草案第三十三条第一款的规定与工会法是相抵触的。根据工会法的规定,劳动者被裁减,属于职工权益受损的情形,工会就有义务提供支持和帮助。当被裁减劳动者的人数越少,就越处于弱势,就越需要工会的援助。建议规定用人单位裁员,哪怕只裁减一人,也必须由工会把关,与工会协商取得一致。 
    有的认为,草案放宽了用人单位裁减人员的条件,“客观情况发生重大变化”的规定过于宽泛,如生产条件的变化、销售条件的变化、劳动安全卫生条件的变化、重大技术改造、企业转产、合并、分立等,都属于客观情况发生重大变化,因此用人单位极易滥用裁员的规定,侵害劳动者的就业权,建议草案应明确规定用人单位不得随意裁员,只有在面临倒闭困境,无法正常经营的情况下才能裁员。 
    有的认为,在现代企业制度下,用人单位裁减少量不称职人员,如必须向全体职工说明,在程序上过于繁琐,从管理的角度看,没有这个必要。 
 
    十五、关于用人单位不得解除劳动合同的情形 
    草案第三十四条第(一)项规定患职业病或者因公负伤被认为丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位不得解除劳动合同。有的群众指出,工伤保险条例对工伤处理情况作了明确的规定,而且可操作性很强,对部分丧失劳动能力的劳动者,工伤保险条例是允许劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的。草案的规定与工伤保险条例规定有的不一致,为避免歧义,建议删去本款,或者作出相应调整。 
    草案第三十四条第(三)项规定女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得解除劳动合同。有的认为,草案仅规定用人单位不得解除劳动合同是不够的,实践中有的用人单位通过不批准假期等手段逼迫女职工自己提出辞职时有发生,有的用人单位任意调整孕期、产期、哺乳期后女职工的工作岗位,建议草案作出进一步的规定。 
    有的提出,女职工在孕期、产期、哺乳期间有违法或者严重违纪的行为,如计划外生育或者非婚生育的,如果一律不得解除劳动合同就不太合理了。 
    草案第三十四条第(四)项规定正在担任平等协商代表的,用人单位不得解除劳动合同。有的认为,应该明确什么是平等协商代表。有的反映,很多用人单位在劳资纠纷平息后,一般都会对工人代表排挤、施压,甚至是开除。为防止用人单位秋后算帐,建议草案对平等协商代表的保护规定一个合理的期限。有的认为,不仅是平等协商代表需要保护,对正在任期内的工会主席、工会委员也应该予以保护。 
 
    十六、关于劳动合同终止予以经济补偿的情形 
    草案第三十七条第一款规定了劳动合同终止的情形,第三十九条第一款第(三)项规定终止劳动合同的,除了劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的之外,用人单位要支付经济补偿。对草案的上述规定,多数群众均表示了赞同,认为这是对劳动者权益的极大保护,有力的制约了用人单位利用短期合同随意解雇劳动者的行为,是草案的闪光点之一。有一些群众对具体内容表示了不同看法。 
    有的认为,首先要搞清楚终止劳动合同用人单位为什么要支付经济补偿金,对经济补偿的性质没有明确就谈不上经济补偿的合理性。如劳动者在用人单位工作了20年,没有到退休年龄,用人单位终止其劳动合同后进行补偿,这经济补偿是对劳动者贡献的认可,还是对劳动者失业后的救助补偿,还是对企业违约的补偿?建议草案在修改过程中,对此予以明确。 
    有的提出,劳动合同终止是否应发经济补偿金,值得商榷。劳动制度改革就是把过去计划经济用人过死的状况改变,使得劳动者能进能出,管理者能上能下。劳动合同终止表示劳动合同双方权利义务的终止,劳动合同终止还要求用人单位支付经济补偿金,一是不公平,二是某种程度上束缚了劳动力的合理流动,三是过度保护,可能造成部分劳动者的不求上进。 
    有的提出,草案关于劳动合同终止由用人单位支付经济补偿金的规定超越了劳动法第二十八条的规定,应予修改。 
    有的认为,劳动合同期满,劳动合同终止时,用人单位不应该承担违约金。这条规定就像是勒在用人单位脖子上的一根绳子。假如用人单位有50名职工,每人每月1600元,合同两年一签,用人单位每两年就要承担16万的经济补偿金,这对薄利企业是致命的。 
    有的提出,劳动者死亡,或者人民法院宣告死亡的或者宣告失踪的,应依法享受死亡待遇,包括丧葬费、一次性抚恤金和遗属津贴,不应由用人单位支付经济补偿金,建议删去草案有关的规定。 
 
    十七、关于劳动合同争议的处理程序 
    有的认为,草案对劳动合同的订立、履行、终止等规定的非常完备,但对于劳动合同争议的处理程序,却规定得过于原则简略。草案第五十条规定,劳动合同、集体合同争议的处理程序,依照劳动法和其他有关法律、行政法规的规定执行。有的建议对劳动合同争议的处理程序作专章规定。 
    有的认为,按照劳动法等相关规定,劳动者申请仲裁裁决需要60天,向法院起诉又需要60天,这种劳动合同争议处理程序成本高昂,既费时又费钱更费力,劳动者一般承受不了这种成本,有关的处理程序也往往起不到应有的保障劳动合同纠纷解决的作用,因此建议草案对劳动合同争议处理程序规定进行细化完善,如规定缩短劳动仲裁裁决时限,明确劳动行政主管部门一定限度的强制执行权,赋予劳动者申请人民法院先予执行和强制执行权等,以达到使劳动争议纠纷得到及时、合理解决目的,切实保障劳动者的合法权益得到及时、充分、有效的救济。 
    有的提出,劳动合同不同于一般的民事合同,劳动合同直接关系到劳动者的生存权益及安全保障,而且劳动者作为隶属于单位的员工,在权利行使方面往往存在诸多有形或无形的障碍。在这种情况下,倘若对其权利的行使设置过于严苛的时效限制,显然不太合乎情理。建议草案尽量避免对劳动者维权设置过多门槛,在规定劳动者撤销劳动合同权时效为一年的同时,对劳动法中有关六十日内提出劳动仲裁申请的规定作出修改,适当予以延长。 
 
    十八、关于监督检查 
    很多群众认为,草案规定的再好,得不到执行一切都是空的,目前情况下,劳动执法比较差,草案必须对加强劳动执法作出相应规定。围绕如何加强劳动执法,很些群众提出了很多建议。有的认为,目前劳动执法不力原因有多种,主要是有关劳动法律法规的罚则缺乏力度,执法环境不好,行政干预太多,执法人员素质不高等,建议草案赋予劳动保障主管部门更多的行政权力,提高劳动执法人员的素质,改善劳动监察人力不足问题。 
    有的建议,一方面要加强劳动保障主管部门的执法力度,另一方面要加大司法部门的执法力度,对屡次违反有关劳动合同法律法规的用人单位采取必要的司法强制措施。 
    有的认为,应该增加劳动保障主管部门监督管理的范围,建立劳动合同事前介入机制。草案应明确规定依法订立的劳动合同必须由劳动保障主管部门登记或者备案,有关用人单位的规章制度作为劳动合同的附件,一并报请审查。 
    有的建议草案赋予劳动监察等部门有向主管单位建议对用人单位违法责任人予以党纪、政纪处分权。 
    有的建议将劳动保障纳入各级党政部门的考核体系中,象计划生育和安全一样,实行一票否决,劳动保障的执行好坏直接对相关人员的考核、任用和提拔起决定性作用。 
    有些群众认为,草案第四十九条关于任何组织和个人有权举报违反本法的行为的规定很好,建议明确劳动保障主管部门处理举报的期限,以使劳动保障部门及时处理举报事项,并将处理结果及时告知举报者。有的还建议增加规定劳动保障主管部门有为举报者保密的义务,并相应规定不遵守保密规定的法律责任。有的建议劳动保障主管部门应向社会公布劳动监督投诉电话或者其他联系方式。 
 
    十九、关于法律责任 
    对于草案中的法律责任部分,群众普遍反映规定得不全,建议作出调整。有的认为,草案只追究用人单位的法律责任是不够的,建议对违反草案的用人单位的法人代表、负责人也要进行处罚。 
    有的认为,加强劳动执法,必须要对劳动保障主管部门的执法行为进行有力监督。草案没有明确规定劳动保障主管部门没有履行法定义务应当承担的法律责任,以及没有规定因劳动保障主管部门不作为导致劳动力权益受损时,劳动者可以提起国家赔偿,这为劳动保障部门推卸自己的责任埋下了伏笔,也使得草案可能成为一张写满权利的废纸,建议增加规定劳动保障主管部门相应的法律责任。 
    有的群众对草案没有规定不签订书面劳动合同用人单位的法律责任感到失望,认为这将会直接影响书面劳动合同的签订率,建议增加规定对用人单位违法不订立书面劳动合同可以直接处罚的条款。 
    有的建议,草案增加规定由于用人单位原因,导致劳动合同无效或者部分无效的,由劳动保障主管部门责令改正,对劳动者造成损害的,用人单位承担赔偿责任。 
    有的建议,对劳动者依法解除劳动合同,用人单位无正当理由扣押劳动者档案或者其他证件、物品的,依照草案第五十四条的规定,追究用人单位的法律责任。 
    有的建议,增加规定对强迫劳动者延长工作时间,损害劳动者身心健康的行为;违法对劳动者实施经济处罚等行为,追究用人单位的法律责任。 
    有的建议,对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,除了赋予劳动者解除劳动合同权以外,草案应增加规定用人单位必须补缴社会保险费,并承担由此给劳动者造成的损失。 
    有的认为,草案没有对单位挪用劳动者缴纳的保险金的行为作出处罚规定,建议增加规定用人单位挪用劳动者缴纳的保险金的,追究用人单位负责人的法律责任,并由当地政府处理善后事宜。 
    草案第五十四条中规定的用人单位违法要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件的,由劳动保障主管部门责令退还,并处每名劳动者500元以上2000元以下的罚款。有的认为,按照居民身份证法第十六条的规定,非法扣押他人居民身份证的,由公安机关给予警告,并处200元罚款。建议草案第五十四条与居民身份证法第十六条的规定相衔接。 
    有的建议,对恶意欠薪的用人单位负责人应处以刑事处罚,原因是恶意欠薪行为危害到劳动者的生存,属于侵害他人财产和故意伤害。 
 
    二十、关于个人承包经营中的用人单位 
    草案第六十三条规定,个人承包经营招用劳动者的,由发包的个人或者组织作为劳动者的用人单位。有的认为,该条中“发包的个人”作为用人单位与草案第二条的规定矛盾,根据草案第二条的规定,在劳动关系中,只有企业、个体经济组织、民办非企业组织等才能作为用人单位,个人是不能作为用人单位的,建议删去该条中有关个人的规定。 
    有的提出,草案没有明确规定个人承包者与劳动者之间是什么关系,是劳动关系还是劳务关系。由于劳动关系和劳务关系在工伤认定、劳动保障、劳动监察等方面有着极大的差别,建议草案予以明确规定。有的反映,个人承包经营招用劳动者的情形在农村中非常普遍,发包的个人与劳动者之间的关系应由法院来判断,而不宜由劳动监察部门进行监督管理。 
    有的建议,草案应明确个人承包者作为实际经营者对劳动者承担用人单位的责任,对相关赔偿负有先行支付的义务,由发包方承担连带责任。 
    有的提出,由于草案对劳动力派遣规范的比较严格,有些劳动力派遣单位与用人单位准备放弃劳动力派遣这种形式,而采取项目承包的形式来规避草案有关劳动力派遣的规定,利用草案第六十三条的规定来逃避相应的法律责任,建议立法堵住这个漏洞。 
    有的认为,在实践中个人承包经营招用劳动者的方式有多种,为防止有些人钻法律的空子,建议明确列举个人承包经营招用劳动者的情形,包括出租柜台者、租赁经营者、挂靠经营者等。 
    (全国人大常委会法制工作委员会提供)
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